国家工商行政管理总局商评委与安徽古井贡酒股份有限公司商标行政纠纷案二审判决书
北京市高级人民法院行政判决书
(2006)高行终字第142号
上诉人(一审原告)安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。
法定代表人王锋，董事长。
委托代理人陈伟，男，安徽古井贡酒股份有限公司市场部经理。
委托代理人张清，男，安徽古井集团有限责任公司法务中心法律顾问
被上诉人(一审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人侯林，主任。
委托代理人崔迎琪，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人孙萍，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
上诉人安徽古井贡酒股份有限公司(以下简称古井贡酒公司)因商标驳回复审决定一案，不服北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第708号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年3月27日不公开开庭审理了本案。上诉人古井贡酒公司的委托代理人陈伟、张清，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)的委托代理人崔迎琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认为：直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。“淡雅”是描述气味特点的常用词，同时也可用来描述口味特点，用于酒类产品，直接描述了酒类产品的气味或口味特点，不符合《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第十一条第一款第(二)项的规定。商评委作出的第1409号决定认定事实清楚，适用法律无误。遂依照最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十六条第{四)项的规定，判决驳回古井贡酒公司的诉讼请求。
古井贡酒公司上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、“淡雅”一词原意是“素净雅致，素淡典雅，如服饰淡雅，色彩淡雅”，通常是描述服饰、色彩给人的一种感觉，也通常用来描述人的气质、品味、或者环境的氛围。上诉人根据自身对中华几千年酒文化的感悟，赋予“淡雅”独特的含义：从“宁静以致远，淡泊以明志”中取“淡”字，从“酒之趣在于雅”中取“雅”字组合而成，表示对淡泊而又不失雅趣的生活境界的向往。一审认定“淡雅”用于酒类产品直接描述了酒类产品的气味或者口味特点，认定事实不清，证据不足。2、上诉人提供的证据2-10，12-16并不属于最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定的情形。二、被上诉人没有向上诉人送达《商标评审案件审理人员告知书》，违反了《商标评审规则》，侵犯上诉人提出回避的权利。这种违反法定程序作出的行政行为，法院应予撤销。因此，请求撤销北京市第一中级人民法院(2005)一中行初第708号行政判决书。
商评委辩称，一、“淡雅”二字结合起来意为清淡的口味、气味，使用在酒类产品上直接描述了酒类的气味或口味特点，缺乏商标应有的显著特征。二、上诉人的证据2-10、12-16未在行政程序中提交，在诉讼程序中提交不应被采纳。三、从上诉人提供的诸多宣传使用证据来看，上诉人是将“淡雅”作为酒类产品的品种或者类型使用，而不是作为商标使用。四、被上诉人在行政程序上虽存在一定的瑕疵，但并未影响上诉人的实体权利。且现行的《商标评审规则》已经取消了先行告知的规定。请求维持北京市第一中级人民法院(2005)一中行初第708号行政判决书。
被上诉人在法定期限内向一审法院提交并经当庭质证的证据是第1409号决定的送达记录等证据。上诉人向一审法院提交并经当庭质证的证据是：2、互联网上搜索的涉及“淡雅”一词的有关资料；3、古井贡酒公司的产品销售表情况；4、古井贡酒公司的销售合同和发票复印件；5、古井酒作为十运会唯一指定用白酒回报方案明细；6、亳州古井销售公司与芜湖市万象广告有限责任公司签订的广告发布业务合同；7、亳州古井销售公司与北京龙俊广告有限公司签订的协议书；8、淡雅型古井酒宣传画；9、皖消协字(2002)047安徽省消费者协会文件；10、互联网上下载的文章“安徽评出消费者喜爱的15种品种白酒”；11、有关酒类的中华人民共和国国家标准，12、安徽古井集团有限责任公司企业法人营业执照；13、互联网上下载的燕京啤酒(衡阳)有限责任公司的产品列表及产品图库；14、专利号为02318789．1号外观设计专利证书；15、专利号为03314327．7号外观设计专利证书；16、第3407503号商标注册证；17、第3934370号“淡雅”商标初步审定公告。
上述证据已随案移送本院，经当庭质证及本院审查核实认为：被上诉人提交的《商标评审代理委托书复印件》已在2005年11月29日的庭审中经过当庭出示质证，一审判决书中未作为被上诉人的证据在判决书中列明。本院对此证据予以认定。上诉人所持《商标评述委员会邮寄文书的信封复印件》庭审中未出示，亦未经质证，但一审判决书中将其作为了上诉人的证据列明并认定。本院对上述证据的认定予以纠正。上诉人在行政程序中向被上诉人提交了申请复审申请书、商标评审申请材料等证据，但未提交证据2—10、12—16，证据2—10、12—16是其在本案一审诉讼程序中提供的证据，根据最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，一审法院不予采纳正确。一审法院对当事人提交的其他证据的审查认定无误，本院予以确认。
经审理查明，上诉人于2002年6月7日在第33类酒(饮料)、葡萄酒、苹果酒、杜松子酒、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒、果酒(含酒精)、梨酒等商品上向国家工商行政管理总局商标局提出“淡雅”商标的注册申请。商标局经审查认为，申请商标“淡雅”用于指定商品上直接描述了商品的气味特点，故依据《商标法》第十一条第一款第(二)项的规定，驳回了该申请，不予公告。上诉人不服该驳回决定，向被上诉人申请复审。
被上诉人经审查认为，申请商标“淡雅”是表示其指定使用的葡萄酒、米酒等商品清淡爽口的常用字词，也是酒类产品用来宣传其产品口味特点的常用词。申请商标用于指定商品直接描述了产品的口味特点。遂依据《商标法》第十一条第一款第(二)项、第二十八条、第三十二条的规定，于2005年6月1日作出商评字(2005)第1409号关于第3202547号“淡雅”商标驳回复审决定，对上诉人在第33类葡萄酒等商品上申请注册的“淡雅”商标予以驳回，不予初步审定公告。
上诉人不服被上诉人的复审决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，一审法院经审理，驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人不服一审判决向本院提起上诉。
另查明，在本案的一审审理中，由于上诉人在庭审过程中提出，未收到2003评01675GZ号《商标评审案件审理人员告知书》，一审法院于2005年12月2日书面通知上诉人，对作出被诉的第1409号复审决定的合议组成员孙萍、何敏、林丽娟是否具有法定回避情形发表书面意见，若认为上述人员具有法定回避情形，需说明事实和理由，并附相关证据。上诉人在对上述通知的答复中，仅称在被上诉人作出第1409号决定后再提出回避请求已经没有实际意义，而未按照通知的要求对上述合议组成员是否具有法定回避情形进行正面答复。
本院认为：根据《商标法》第十一条第一款第(二)项的规定，直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。在中华人民共和国有关酒类的国家标准中，“雅”字是描述酒类产品气味或口味特点的常用字。“淡”字也常被用来形容味道不浓，如一杯淡酒(见《现代汉语词典》，2002年增补本)，并且“淡雅”也指(花草等的香气)清淡，如淡雅的香气，因此，“淡雅”是描述气味特点或口味特点的常用词，用于酒类产品，直接描述了酒类产品的气味或口味特点，符合《商标法》第十一条第一款第(二)项规定的情形。被诉的第1409号决定认定事实清楚，适用法律无误，对上诉人申请的商标予以驳回，不予公告正确。
被上诉人虽然在案件评审程序中未将《商标评审案件审理人员告知书》送达上诉人，不符合《商标评审规则》(2002年)第三十二条的规定，但在一审法院通知其对作出第1409号决定的合议组成员是否具有法定回避情形提出书面意见时，未提出明确的回避意见。因此被上诉人虽然违反《商标评审规则》第三十二条的规定，但并未影响上诉人的实体权利，不足以构成撤销第1409号决定的理由。一审法院虽对证据的审查认定存在瑕疵，但并未影响案件事实的认定。
综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
本案二审案件受理费人民币1000元，由上诉人安徽古井贡酒股份有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 景 滔
代理审判员 朱海宏
代理审判员 任全胜
二OO六年四月二十日
书 记 员 王 芳 |
