咸阳步长制药有限公司因与青岛海辰生物技术有限公司、青岛金固元海洋生物保健品有限公司、咸阳利华药业有限公司、山东金固元海洋生物保健品有限公司、山东步长制药有限公司侵犯商标专用权纠纷一案
山东省高级人民法院民事判决书
（2007）鲁民三终字第67号
上诉人（原审被告）：咸阳步长制药有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭阳西路西延段。
法定代表人：赵步长，董事长。
委托代理人：王坤。
委托代理人：张凯。
被上诉人（原审原告）：青岛海辰生物技术有限公司，住所地：青岛市香港东路268号创业园。
法定代表人：王颖，总经理。
委托代理人：吴金利，山东德祥律师事务所律师。
委托代理人：唐琳群，山东德祥律师事务所律师。
原审被告：青岛金固元海洋生物保健品有限公司，住所地：青岛市市南区金坛路21号。
法定代表人：赵涛，董事长。
委托代理人：王坤。
委托代理人：张凯。
原审被告：咸阳利华药业有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区秦跃路9号。
法定代表人：许阳，董事长。
委托代理人：王坤。
委托代理人：张凯。
原审被告：山东金固元海洋生物保健品有限公司，住所地：山东省菏泽市中华西路369号。
法定代表人：赵骅，董事长。
委托代理人：王坤。
委托代理人：张凯。
原审被告：山东步长制药有限公司，住所地：山东省菏泽市中华西路369号。
法定代表人：赵涛，董事长。
委托代理人：王坤。
委托代理人：张凯。
上诉人咸阳步长制药有限公司因与被上诉人青岛海辰生物技术有限公司、原审被告青岛金固元海洋生物保健品有限公司、原审被告咸阳利华药业有限公司、原审被告山东金固元海洋生物保健品有限公司、原审被告山东步长制药有限公司侵犯商标专用权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2006）青民三初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人咸阳步长制药有限公司的委托代理人王坤、张凯，被上诉人青岛海辰生物技术有限公司的委托代理人吴金利、唐琳群，原审被告青岛金固元海洋生物保健品有限公司、咸阳利华药业有限公司、山东金固元海洋生物保健品有限公司、山东步长制药有限公司的共同委托代理人王坤、张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、青岛甲可安生物技术有限公司成立于1998年2月11日，注册资本为50万元人民币，股东系苏波、王忠杰。1999年，该公司取得“海辰HaiChen”牌商标专有（用）权，注册证号为第1348946号；核准使用的范围为第30类：非医用营养粉、非医用营养片、非医用营养液、非医用营养胶囊。注册有效期限自1999年12月28日至2009年12月27日。2000年6月份，该公司股权全部转让给新股东赵涛、赵超。其经过青岛市公证处公证并经过工商登记的《股权转让协议》记载：转让价款为50万元人民币，转让内容为苏波所占的98%的股权和王忠杰所占的2%的股权。青岛海辰生物技术有限公司成立于2001年3月14日，股东系苏波、王峻岩，注册资本50万元。2001年5月14日，涉案商标由青岛甲可安生物技术有限公司转让给青岛海辰生物技术有限公司，并办理了相关登记手续。在其受让涉案“海辰”商标后，取得商标权利证书《商标注册证》及《核准转让注册商标证明》。
2002年11月26日，青岛海辰生物技术有限公司的全部股权转让给新股东王颖、宋秉春和孙威。根据转让协议的约定，转让包括该公司的唯一商标--“海辰HaiChen”，王颖等人取得了青岛海辰生物技术有限公司包括《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》在内的全部财产，并支付了相应的对价。此后，王颖成为青岛海辰生物技术有限公司的股东和法定代表人。青岛海辰生物技术有限公司自2002年开始利用“海辰HaiChen”商标，在全国范围内生产、销售“节节康”保健胶囊至今。青岛海辰生物技术有限公司、咸阳步长制药有限公司、青岛金固元海洋生物保健品有限公司、咸阳利华药业有限公司、山东金固元海洋生物保健品有限公司、山东步长制药有限公司生产的产品相类似，主要成分为D-氨基葡萄糖盐酸盐，主要起到免疫调节的作用，青岛海辰生物技术有限公司产品的全国销售价为298元/盒。
二、涉案商标自2001年5月14日转让后，一直为青岛海辰生物技术有限公司使用，未有证据表明有任何人提出异议。在该涉案商标办理完国家商标局的转让登记手续后，国家商标局于2001年8月14日依据法定程序进行了公告。该公告发布后直至青岛海辰生物技术有限公司起诉时的五年时间内，未有证据表明青岛甲可安生物技术有限公司及咸阳步长制药有限公司、青岛金固元海洋生物保健品有限公司、咸阳利华药业有限公司、山东金固元海洋生物保健品有限公司、山东步长制药有限公司（以下简称五被控侵权人）等提出过异议和采取过任何措施。
三、案外人青岛甲可安生物技术有限公司于2002年11月被吊销营业执照，公司没有进行清算、注销。
四、涉案商标转让时所加盖的印鉴与青岛甲可安生物技术有限公司保留印鉴及在国家商标局申请商标时所加盖印鉴不一致。2006年8月，咸阳步长制药有限公司向咸阳市公安局秦都分局报案，称青岛甲可安生物技术有限公司原法定代表人苏波伪造该公司印章，将“海辰牌”商标非法转让，咸阳市公安局秦都分局已经立案。同月，向国家商标局发出信函一封，称苏波与王颖合谋将“普康安”、“海辰牌”商标非法转让，请求国家商标局予以核实并撤销此不当转让。国家商标局未给予回复。
在本案审理过程中，五被控侵权人向原审法院提交了公安部物证鉴定中心的《物证鉴定书》一份，该鉴定书表明：检材：1、编号为2000025948的转让注册商标申请书1张；2、编号为2001011707的转让注册商标申请书1张。样本：1、盖有“青岛甲可安生物技术有限公司”印文的商标注册申请书2张；2、盖有“青岛甲可安生物技术有限公司”印文的商标代理委托书2张；3、盖有“青岛甲可安生物技术有限公司”印文的材料4张。鉴定结论：1、检材1上的“青岛甲可安生物技术有限公司”印文与样本1-3上相同内容的印文是同一枚印章所盖印。2、检材2上的“青岛甲可安生物技术有限公司”印文与样本1-3上相同内容的印文不是同一枚印章所盖印。青岛海辰生物技术有限公司质证认为，该结论并不能证明两枚印鉴此真彼假，因此不能证明青岛海辰生物技术有限公司商标权的取得存在法律瑕疵。青岛海辰生物技术有限公司主张“青岛甲可安生物技术有限公司”印文系用“青岛甲可安生物技术有限公司合同专用章”印章遮挡“合同专用章”五字后加盖形成，并提出重新鉴定的申请，五被控侵权人不同意重新鉴定，双方未对鉴定机构达成一致意见。
根据青岛海辰生物技术有限公司的申请，原审法院于2006年11月6日委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对检材上需检的“青岛甲可安生物技术有限公司”印文与样本上的“青岛甲可安生物技术有限公司合同专用章”印文是否同一枚印章所盖进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2007年1月30日出具司鉴中心[2007]技鉴字第76号鉴定书，鉴定结论为：检材上需检的“青岛甲可安生物技术有限公司”印文是用形成样本印文的“青岛甲可安生物技术有限公司合同专用章”（来源于青岛市工商行政管理局）印章遮挡“合同专用章”五字后盖印形成。青岛海辰生物技术有限公司对该鉴定结论无异议，五被控侵权人认为鉴定章与申报章不一致，充分证明了章是假的。
五、“步长集团”没有经过工商登记。咸阳步长制药有限公司成立于1993年8月28日，法定代表人系赵步长，副董事长及总经理系赵涛，副总经理系赵超等，注册资本40 4000美元，并设有一部、二部、三部和四部。山东金固元海洋生物保健品有限公司成立于2004年6月7日，法定代表人系赵骅，股东系赵骅、赵菁，注册资本300万元。咸阳利华药业有限公司成立于2003年8月17日，法定代表人系许阳，股东系赵步长、赵超、赵菁等，注册资本55万元。山东步长制药有限公司成立于2001年5月10日，法定代表人系赵涛，股东系赵涛、赵超，注册资本为800万元。青岛金固元海洋生物保健品有限公司成立于2000年4月5日，法定代表人系赵涛，注册资本50万元，股东系赵涛、赵超。
六、2001年8月，根据卫生部的通报及检查结果，青岛金固元海洋生物保健品有限公司生产的“海辰牌”金骨源片属于违法食品，如发现立即封存，该产品退出市场。该公司于2003年11月1日被吊销营业执照，失去经营资格。2005年，该公司将卫食健字（2000）第0489号保健品生产批文转让给山东金固元海洋生物保健品有限公司。
七、2005年5月27日《现代保健报》载明，步长集团及其董事长赵步长在北京钓鱼台国宾馆举行了“海辰牌”金骨源片全国推广会。报道称，步长制药生产的“步长脑心痛”和“金骨源”，至今已有5000多万患者服用，畅销多个国家和地区。在全国地级以上城市建立销售网点700多个，营销网络庞大。
八、“海辰牌”金骨源片在市场上公开销售，商品包装盒正面及背面标注“海辰HaiChen”注册商标文字和图案，并标有“出品人：步长集团 青岛金固元海洋生物保健品有限公司”字样。
咸阳步长制药有限公司事业四部（甲方）与经销商李晓波（乙方）于2006年3月20日签署《购销协议书》一份，授权李晓波作为河北省石家庄地区金骨源的独家代理商，并保证所供货物符合国家有关统一质量标准的规定。该协议还约定了为保证经销商利益，防止串货，甲方收取乙方该地区保证金三千元；双方结算价格为125元/盒，市场零售价498元；甲方为乙方提供的产品销售文件、资料、证明等，只作为销售工作使用；为加强统一管理，乙方所购货物，必须按合同规定的区域销售等。其中甲方为乙方提供的产品销售文件、资料、证明等包括步长集团、山东金固元海洋生物保健品有限公司出具的《授权委托书》一份，该委托书主要内容为授权李晓波为“海辰牌”金骨源片在河北省石家庄市地区代理，全权负责该产品在河北石家庄地区的销售、广告、工商、税务以及结算等相关事宜。落款署名为步长集团与山东金固元海洋生物保健品有限公司；包括山东金固元海洋生物保健品有限公司与山东步长制药有限公司签署的《海辰牌金骨源片委托加工合同》一份，该合同主要约定了山东金固元海洋生物保健品有限公司委托山东步长制药有限公司每批生产1 000件（3 6000盒）、加工周期为一周、加工费单价等，但没有签署日期；另外，还包括山东金固元海洋生物保健品有限公司的营业执照、税务登记证、组织代码证、05年卫生部批准青岛金固元海洋生物保健品有限公司食品批号转给山东金固元海洋生物保健品有限公司文件、青岛金固元海洋生物保健品有限公司卫生许可证、2000年卫生部批给保健食品证书、青岛金固元海洋生物保健品有限公司检验报告书、“海辰牌”金骨源片产品说明书。咸阳利华药业有限公司为李晓波开具了发票，金额为2万元。
九、根据青岛海辰生物技术有限公司提供的包装盒实物可以看出，自2004年11月至2006年1月期间，市场上销售的“海辰牌”金骨源片至少涉及28个批次，分别是：2004年11月6批、2005年3月6批、2005年6月3批、2005年10月1批、2005年10月2批、2005年10月4批、2005年10月7批、2005年12月2批、2005年12月4批、2006年1月2批。经青岛海辰生物技术有限公司申请，原审法院委托青岛天和资产评估有限责任公司对2004年11月至2006年1月期间28批计1 008 000盒“海辰牌”金骨源片（规格：400mg*432片/盒）所获得的净利润进行评估，青岛天和资产评估有限责任公司采用收益法（净利润=产品内销售收入-产品销售成本-产品销售税金及附加-销售费用-管理费用-所得税）进行了评估，评估结论为人民币1116万元。青岛海辰生物技术有限公司对评估报告没有异议，五被控侵权人认为资产评估报告无科学和事实依据，评估是违法的。
十、五被控侵权人主张在2005年下半年就停止使用涉案商标了，青岛海辰生物技术有限公司提交证据表明五被控侵权人最后使用商标的时间是在2006年1月份。
十一、案件在审理过程中，五被控侵权人申请追加苏波、青岛甲可安生物技术有限公司为本案当事人。
原审法院认为，本案的主要争议焦点是：青岛海辰生物技术有限公司商标权是否应当受法律保护；五被控侵权人的产品是否使用了青岛海辰生物技术有限公司的注册商标并构成侵权，如果构成侵权，五被控侵权人的责任承担方式及赔偿数额的确定问题。
第一，青岛海辰生物技术有限公司的商标权是否应当受到法律保护。青岛海辰生物技术有限公司于2001年经国家工商管理局商标局核准受让成为“海辰HaiChen”注册商标的专用权人，该转让行为系按照《商标法》规定并经国家商标局依据法定程序审核公告完成，符合商标权取得的法律规定。同时，该公司持有有效权利证书，即《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》。因此，青岛海辰生物技术有限公司对该商标拥有合法的专用权，在没有经过法定程序撤销之前，应当对其商标权予以确认及保护。
五被控侵权人抗辩称“海辰牌”商标转让行为违法，青岛海辰生物技术有限公司的商标权应当予以撤销，原审法院认为，本案中，公安部物证鉴定中心《物证鉴定书》的鉴定结论为：“检材2上的‘青岛甲可安生物技术有限公司’印文与样本1-3上相同内容的印文不是同一枚印章所盖印”。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定结论为：“检材上需检的‘青岛甲可安生物技术有限公司’印文是用形成样本印文的‘青岛甲可安生物技术有限公司合同专用章’印章遮挡‘合同专用章’五字后盖印形成”。两份鉴定结论并不矛盾，根据以上两份鉴定书的鉴定结论，本案中当事人存在争议的印鉴加盖时间为2001年4月份，而青岛甲可安生物技术有限公司完成股东变更登记及五被控侵权人认可青岛甲可安生物技术有限公司前后股东完成包括“合同专用章”在内的三枚公章的交接工作是在2000年6月份，五被控侵权人又不能举证证明当事人存在争议的印鉴系苏波加盖，因此原审法院认定争议印鉴是青岛甲可安生物技术有限公司于2001年4月份以“青岛甲可安生物技术有限公司合同专用章”遮挡该“合同专用章”五个字加盖形成的，将涉案商标转让给青岛海辰生物技术有限公司是青岛甲可安生物技术有限公司的真实意思表示，五被控侵权人的该抗辩理由缺乏证据支持。原审法院作出如上认定，还基于以下分析：
1、从涉案商标的流转过程和相关当事人的行为分析，商标权属于青岛海辰生物技术有限公司。
青岛甲可安生物技术有限公司原股东苏波、王忠杰于2000年以50万元价格将公司股权转让给赵涛、赵超。2001年3月，苏波设立青岛海辰生物技术有限公司，2001年5月14日，该涉案商标转让给苏波成立的青岛海辰生物技术有限公司，该公司取得《注册商标证》和《核准转让注册商标证明》，该转让事实由国家商标局于2001年8月14日依法进行了公告。对于该转让是否系青岛甲可安生物技术有限公司的真实意思表示，原审法院认为，（1）涉案商标自2001年5月14日转让后，一直为青岛海辰生物技术有限公司使用，未有证据表明有任何人提出异议。如果认为自己对商标有权利的话，青岛甲可安生物技术有限公司在2001年8月14日开始，就应当知道自己的权利被侵害了，该公司应当在此后二年的时间内提起诉讼程序，以维护自己的权利，该公司一直到第五年都没有主张。（2）青岛海辰生物技术有限公司自2002年以“海辰HaiChen”商标在全国范围内销售“节节康”保健胶囊，对此，青岛甲可安生物技术有限公司没有提出过任何异议，作为生产同类产品的五被控侵权人也没有提出过异议，更未采取任何措施。（3）五被控侵权人在庭审中主张自2005年6月份就不再使用涉案商标，并且还提交了停止使用该商标的证据。原审法院认为，咸阳步长制药有限公司等如果认为自己的权利无瑕疵，不应当停止使用涉案商标。况且，根据国家卫生部2001年颁布的《健康相关产品命名规定》第四条第三款“健康相关产品命名必须符合下列原则：……名称由商标名、通用名、属性名三部分组成……”之规定，保健品的生产包装必须要有商标。咸阳步长制药有限公司等辩解自己的商标愿意使用就使用，不愿意使用就不使用，但是在保健品包装上必须使用相关商标的强制性规定前提下，该辩解则不成立。如此则只能作出一种解释，咸阳步长制药有限公司等及关联单位青岛甲可安生物技术有限公司明知他们对涉案商标没有任何权利。因此，将涉案商标转让给苏波成立的青岛海辰生物技术有限公司应当是青岛甲可安生物技术有限公司前后股东在完成股权转让时双方的合意。
2、2001年8月份后，“海辰牌”金骨源片遭到卫生部全国范围通报及封存，该涉案商标已经退出市场，而且一直到王颖等于2002年11月26日依法收购包括“海辰”商标在内的青岛海辰生物技术有限公司的全部股权，成为该公司的新股东，都没有出现过他人使用该涉案商标。对于所取得的“海辰牌”商标，由于出让人提供了有关该商标的全部权利凭证（《注册商标证》和《核准注册商标转让证明》），王颖等有理由认为青岛海辰生物技术有限公司商标权的取得是合法的，而无论王颖等此前是否知道该涉案商标原来属于青岛甲可安生物技术有限公司所有。因为《注册商标证》和《核准注册商标转让证明》已经表明青岛海辰生物技术有限公司是通过合法途径从原权利人青岛甲可安生物技术有限公司受让取得涉案商标的专有权的。《注册商标证》和《核准注册商标转让证明》的颁发机关是国家商标局，而商标专有权的权利人的本质特征又是权属经过依法登记和权利人持有相关权利凭证，在这两个条件同时具备的情况下，受让人没有理由去怀疑该商标权的取得是否存在违法性。王颖等为取得这个公司和公司的商标已经支付了100万元人民币的对价，新青岛海辰生物技术有限公司及其股东对于商标权的取得属于依法受让、善意取得。所以，从稳定社会交易秩序原则出发，新青岛海辰生物技术有限公司的商标利益也应当依法进行保护。
综上，将涉案商标转让给青岛海辰生物技术有限公司是青岛甲可安生物技术有限公司的真实意思表示，青岛海辰生物技术有限公司获得涉案商标的专有（用）权没有法律禁止的情势存在，五被控侵权人抗辩称青岛海辰生物技术有限公司商标专有（用）权取得不合法的理由不成立，不予支持。青岛海辰生物技术有限公司的商标专有（用）权应当受到保护。
第二，五被控侵权人的产品是否使用了青岛海辰生物技术有限公司的注册商标并构成侵权。
五被控侵权人生产、销售的“金骨源片”内外包装上均在显要位置标注“海辰HaiChen”注册商标文字和图案，五被控侵权人对使用涉案商标的事实亦予以认可。因此，参与生产、销售该商品的五被控侵权人共同侵犯了青岛海辰生物技术有限公司的商标权。
五被控侵权人抗辩称其使用“海辰牌”注册商标合法，但没有提供有效、充分的证据证明，该抗辩理由原审法院不予采信。“海辰HaiChen”商标在2001年转让之前归青岛甲可安生物技术有限公司所有，转让之后归青岛海辰生物技术有限公司所有。青岛甲可安生物技术有限公司和青岛海辰生物技术有限公司都是独立的法人，五被控侵权人如要使用该商标，需要按法定程序经过许可方为合法。否则，五被控侵权人使用他人注册商标没有合法根据，因此，五被控侵权人擅自使用青岛海辰生物技术有限公司注册商标的行为，构成对青岛海辰生物技术有限公司商标权的侵权。
第三，五被控侵权人是否应当对侵权行为承担连带赔偿责任。
“海辰牌”金骨源片每一个包装盒上都标记“步长集团 青岛金固元海洋生物保健品有限公司”生产。从咸阳步长制药有限公司事业四部与李晓波签订的协议来看，咸阳步长制药有限公司事业四部负责向经营商提供并签署格式合同，负责侵权产品的全国销售市场的建立、划分和管理以及销售事宜。五被控侵权人承认“事业四部”就是咸阳步长制药有限公司的内设机构，且咸阳步长制药有限公司工商登记中也有相关记载。因此，咸阳步长制药有限公司事业四部的行为后果应由咸阳步长制药有限公司承担。结合《现代保健报》的报道，原审法院认为，咸阳步长制药有限公司负责“海辰牌”金骨源片外包装设计、全国的市场宣传、网络的建立、市场的划分和秩序的维护，以及价格的确定和货物的发送与货款的回收，系该产品的生产者和销售者，在整个侵权行为中起着核心作用。山东金固元海洋生物保健品有限公司对该产品的销售提供授权和产品批文并委托山东步长制药有限公司进行加工生产，亦系该产品的生产者。山东步长制药有限公司提供生产加工场地，系该产品的实际生产者。青岛金固元海洋生物保健品有限公司提供产品最早的批文，提供与产品海洋特性有关的名称和地理方位，从包装盒的标记来看，系该产品名义上的生产者。咸阳利华药业有限公司提供销货发票，系该产品的销售者。五被控侵权人具有侵犯青岛海辰生物技术有限公司商标权的共同故意，因此应当承担连带责任。五被控侵权人抗辩称在2005年下半年已停止使用涉案商标，但是从青岛海辰生物技术有限公司提交的证据来看，五被控侵权人直到2006年1月份仍在使用该商标。因此，在五被控侵权人没有证据证明其已经停止使用该涉案商标的情况下，应当承担停止侵权并赔偿经济损失的法律责任。
第四，损失赔偿数额如何确定的问题。
关于损失赔偿的数额，应为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。青岛海辰生物技术有限公司主张按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益来计算，原审法院综合下列因素对赔偿数额予以确定：
咸阳步长制药有限公司与经营商就“海辰牌”金骨源片订立的销售模式符合商业特许经营的法律特征，双方签订的《产品销售协议》属于商业特许经营协议。根据特许经营的法定要求，咸阳步长制药有限公司向经营商提供的资料应当是真实、合法、有效的，且咸阳步长制药有限公司应当为经营商提供长期的稳定的货源供应。《海辰牌金骨源片委托加工合同》乃咸阳步长制药有限公司提供给经营商，用于对外宣传时证明其生产能力、供应能力及产品质量等目的，因此该合同应当是真实的。根据民法通则的诚实信用原则来分析，这份合同也只能是真实的。由于该侵权产品在全国范围内长期大量销售，合同双方山东金固元海洋生物保健品有限公司和山东步长制药有限公司完全应当签署长期的委托加工合同，合同没有签署时间和最后的失效时间也是正常的。咸阳步长制药有限公司等五被控侵权人没有提供相反证据证明该合同系虚假的，因此原审法院对合同中约定的数据即每批产量1 000件，计36 000盒予以确认。从青岛海辰生物技术有限公司提供的被控侵权实物来看，五被控侵权人生产、销售的“海辰牌”金骨源片至少涉及28个批次，原审法院推定侵权产品数量至少为1 008 000盒。同时，原审法院对五被控侵权人为推销其产品，所出具证明材料中的有关侵权商品的成份含量数据等亦予以确认。
五被控侵权人当庭主张其经营“海辰”牌金骨源片不赢利，并且亏本，但是又拒不提供其财务帐册等证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。关于赔偿数额，原审法院结合以下因素综合进行认定。1、经过青岛海辰生物技术有限公司申请，原审法院依法委托青岛天和资产评估有限责任公司按照法定程序做出了侵权产品的净利润评估结论，原审法院对该结论予以确认。该评估结论为涉案28批1 008 000盒的净利润为人民币1116万元；2、侵权范围，“海辰”牌金骨源片在全国范围进行销售，营销网络庞大；3、侵权持续时间，侵权时间从2004年11月开始，持续时间比较长；4、青岛海辰生物技术有限公司生产与五被控侵权人“金骨源片”相类似的“节节康”保健胶囊，其每盒有20元的利润，按其利润的24%计算，五被控侵权人利润至少为4 752 000元。综上，青岛海辰生物技术有限公司请求数额为4 752 000元，在合理的范围之内，原审法院予以支持。
五被控侵权人在诉讼中申请追加苏波、青岛甲可安生物技术有限公司为本案当事人，原审法院认为，本案系侵犯商标权纠纷，苏波、青岛甲可安生物技术有限公司并非本案法律关系主体，青岛海辰生物技术有限公司亦不同意追加，因此其提出的该项申请，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第一项、第七项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第一项、第二项、第五项，第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：一、青岛金固元海洋生物保健品有限公司、咸阳步长制药有限公司、咸阳利华药业有限公司、山东金固元海洋生物保健品有限公司、山东步长制药有限公司于本判决生效之日起立即停止使用青岛海辰生物技术有限公司“海辰HaiChen”牌注册商标的侵权行为；二、咸阳步长制药有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿青岛海辰生物技术有限公司经济损失人民币4 752 000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、青岛金固元海洋生物保健品有限公司对上述判决第二条所列款项承担连带清偿责任；四、咸阳利华药业有限公司对上述判决第二条所列款项承担连带清偿责任；五、山东金固元海洋生物保健品有限公司对上述判决第二条所列款项承担连带清偿责任；六、山东步长制药有限公司对上述判决第二条所列款项承担连带清偿责任。案件受理费人民币33 770元，保全费人民币25 280元、评估费人民币110 000元，鉴定费人民币2000元，共计人民币171 050元，由咸阳步长制药有限公司、青岛金固元海洋生物保健品有限公司、咸阳利华药业有限公司、山东金固元海洋生物保健品有限公司、山东步长制药有限公司共同承担。
上诉人咸阳步长制药有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，中止本案审理并判决被上诉人青岛海辰生物技术有限公司承担本案一、二审全部诉讼费用。其理由如下：
一、原审程序违法。
1、苏波、青岛甲可安生物技术有限公司与本案有直接利害关系，应到庭参加诉讼，否则难于查清事实，咸阳步长制药有限公司向一审法院提出书面申请，请求追加苏波、青岛甲可安生物技术有限公司为本案诉讼第三人，但原审法院既不做口头裁定，也不做书面裁定，以对方当事人不同意追加为由，对咸阳步长制药有限公司提出追加诉讼当事人的合理请求不予支持，程序违法，导致实体判决错误。
2、本案应遵循“先刑后民”的审理原则，中止该案审理。
咸阳步长制药有限公司从接到青岛海辰生物技术有限公司的诉状后，才知道自己的权利被苏波非法侵犯，曾以苏波非法转让“海辰”牌商标为由，向当地公安机关进行报案，咸阳市公安局秦都分局已经立案查处。刑事案件还在侦查当中，原审法院应按照“先刑后民”的审理原则中止审理。
3、涉案“海辰”商标权的归属，咸阳步长制药有限公司已向西安市中级人民法院起诉苏波和青岛海辰生物技术有限公司，西安市中级人民法院已立案受理，据此原审亦应中止本案审理。
二、原审判决认定事实不清，适用法律不当。
1、咸阳步长制药有限公司以2000年6月7日与苏波在西安签订的股权转让协议作为证据向法庭提供，但是青岛海辰生物技术有限公司却以2000年6月6日在青岛双方签过一个股权转让协议，并且经过公证，原审法院仅以公证文书效力大之说，否认咸阳步长制药有限公司提供的股权转让协议。咸阳步长制药有限公司所提供的股权转让协议，是双方意思的真实表示，该转让协议时间在后也与青岛海辰生物技术有限公司提供的协议内容不同，而且实际已经履行多年，客观上足以推翻公证文书所证明的事实，且公证的股权转让协议已被后边协议终止，公证书是苏波单方所为。
2、公安部物证鉴定中心《物证鉴定结论书》充分证明了苏波非法转让 “海辰”商标申请书盖的印章是假的，青岛海辰生物技术有限公司申请重新鉴定的结论也说明不是青岛甲可安生物技术有限公司的行政章，不能武断地把用“合同专用章”遮挡“合同专用章”五个字加盖形成的事实归于新青岛甲可安生物技术有限公司意思表示真实，况且又没有任何证据能够证明青岛甲可安生物技术有限公司授权苏波将“海辰”商标转让。原审判决认为涉案商标转让是青岛甲可安生物技术有限公司和青岛海辰生物技术有限公司的合意，不能自圆其说。
3、涉案“海辰”牌商标所有权的归属是双方当事人争议和辩论的焦点，是审理重点。但原审法院置苏波非法转让“海辰”牌商标的事实和证据于不顾，只看青岛海辰生物技术有限公司拥有《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》，错误认定青岛海辰生物技术有限公司拥有该商标的合法使用权。
4、原审判决认定的赔偿数额既无事实依据，又无法律依据，咸阳步长制药有限公司是否生产28批，是否按加工合同履约，是否取得利润这些问题均未查清，仅凭青岛海辰生物技术有限公司提供违法证据，单方认定属于事实认定不清，适用法律不当，判决错误。
综上所述，原审判决程序违法，认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请二审法院依法做出公正判决，以维护咸阳步长制药有限公司的合法民事权益。
被上诉人青岛海辰生物技术有限公司答辩称：一、原审判决程序合法。
1、“必须共同参加诉讼的当事人”是指在同一个法律关系中，应当同时做原告或者被告的人。第三人不是“必须共同参加诉讼的当事人”，因此，第三人参加诉讼问题不能适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第57条的规定。
2、在同一法律关系纠纷诉讼中，当事人一方要求法院对其请求第三人参加诉讼的意见必须有书面裁定，没有法律根据。
3、本案不存在“先刑后民”的基础。案外人苏波是否构成伪造案外人印章的犯罪与本案不是同一个法律关系，更不是同一个法律关系的当事人，所以本案不存在先刑后民的法定条件，咸阳步长制药有限公司没有提供任何苏波构成犯罪的证据，甚至线索；苏波涉嫌伪造公章的刑事案件应当由青岛公安机关来管辖，报案人应当是青岛甲可安生物技术有限公司，咸阳公安并没有管辖权。
4、本案不应因为商标原先权利人的起诉而中止审理。第一，本案是商标权侵权纠纷，本案审理的依据确实充分。第二，本案不存在“必须”中止诉讼的任何情形。第三，只有在同一对诉讼当事人之间，侵权人又以权利人身份提起确认现行权利人权利无效的诉讼时，才有可能产生诉讼中止问题。不同法律关系当事人同时又是不同当事人之间的诉讼案件之间不存在前述的诉讼中止的条件。本案与另一案就属于不同法律关系的两个案件，而且两个案件的当事人也是不同的。所以，本案不中止审理是正确的。
二、原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决正确。
1、2000年6月6日《股权转让协议》不仅经过了双方的签署，还于签署当日到公证处进行公证，同时于6月8日完成了公证，该公证文书又依法到工商登记机关登记备案。原审判决对该证据效力进行认定符合法律规定。而咸阳步长制药有限公司所主张的6月7日的《股权转让协议》则既没有经过公证，也没有进行工商登记，同时咸阳步长制药有限公司也提交不出任何可以证明6月7日《股权转让协议》有效的证据，因此对其不应当予以认定。
2、咸阳步长制药有限公司提交原审法院赵涛、赵超受让青岛甲可安生物技术有限公司的三枚印模，人民法院不确认其真实性符合证据规则。在没有交接记录，也没有转、受让方在加盖印模纸张上的签字确认情况下，无法证明该份印模就是交接印章的印模。咸阳步长制药有限公司还说这三分印模与工商登记备案印模吻合，但是没有提供证据证明该主张。何况青岛甲可安生物技术有限公司已经于2001年被吊销营业执照，应当将印章交销。咸阳步长制药有限公司不该占有并继续保留这些印章。因此，原审法院不确认该证据是正确的。
3、咸阳步长制药有限公司认为两份物证鉴定书已经证明了转让“海辰”注册商标申请书上的印鉴是假章，因此转让行为是无效行为，该涉案商标属于咸阳步长制药有限公司的关联公司青岛甲可安生物技术有限公司所有是错误的。（1）司法部鉴定机构结论是：转让注册商标申请书上“青岛甲可安生物技术有限公司”的印鉴属于在工商登记备案的合同专用章“遮挡”“合同专用章”五个字后加盖形成，就是说该印鉴还是由青岛甲可安生物技术有限公司的合法图章加盖形成，证明了印鉴是由青岛甲可安生物技术有限公司的印章加盖完成。而加盖这个印鉴的行为发生在2001年4月份，青岛甲可安生物技术有限公司股权完成转让和公司财产完成交接（包括三枚图章）是在2000年6月份。因此在注册商标转让申请书上加盖公章的行为只能由青岛甲可安生物技术有限公司来完成，即由赵涛、赵超等人来完成。（2）在转让“海辰”注册商标申请书上加盖印章的行为证明转让涉案商标是青岛甲可安生物技术有限公司的真实意思表示。综合青岛甲可安生物技术有限公司前后股东《股权转让协议》内容中没有明确“海辰”商标的命运，青岛海辰生物技术有限公司拥有全套商标权利证书并且一直在全国范围内持续使用该商标达五年之久无人提出异议。所以只能得出一个结论：转让该商标就是青岛甲可安生物技术有限公司与前青岛海辰生物技术有限公司的真实意思。而签章行为本身就是该意思的客观表示。（3）咸阳步长制药有限公司主张他们购买青岛甲可安生物技术有限公司股权就是为了“海辰”商标，根本不对。他们对此没有提供证据。
4、涉案商标归青岛海辰生物技术有限公司所有的事实已经彻底查清。所以，原审判决认定青岛海辰生物技术有限公司对商标拥有完全所有权是完全正确的。
5、原审判决支持青岛海辰生物技术有限公司的诉讼请求数额具有事实根据和法律根据。青岛海辰生物技术有限公司有充分证据证明咸阳步长制药有限公司实施了侵权行为，对于委托评估机构评估计算损失的基础证据材料咸阳步长制药有限公司也是全部认可的。评估结果为咸阳步长制药有限公司因侵权获利1000多万元，青岛海辰生物技术有限公司才主张了475万多元的损失。原审判决无可非议。
三、咸阳步长制药有限公司企图误导审判机关，从而获得其所期望的结局的目的不能得逞。其逻辑是：青岛海辰生物技术有限公司取得商标权可能存在问题，所以青岛海辰生物技术有限公司对涉案商标没有权利；涉案商标原先权利人是青岛甲可安生物技术有限公司，所以涉案商标就是青岛甲可安生物技术有限公司的；而该公司的股东又是咸阳步长制药有限公司的股东，所以涉案商标就是咸阳步长制药有限公司等五公司的商标。显然这种逻辑是不成立的。
总之，咸阳步长制药有限公司上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原审判决。
四原审被告陈述意见与上诉人咸阳步长制药有限公司的意见一致。
本案二审过程中，当事人各方均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有以下四个：
一、关于原审法院没有追加苏波和青岛甲可安生物技术有限公司为本案第三人是否程序违法问题。
1、本案案由为侵犯商标专用权纠纷，而咸阳步长制药有限公司申请追加苏波和青岛甲可安生物技术有限公司为第三人的主要理由是便于查清股权转让中所涉及的涉案商标的转让事实问题，该商标转让事实与本案其他主体是否构成侵犯商标权是两个不同的法律关系，诉讼主体不同，且涉案注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，青岛海辰生物技术有限公司已经取得《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》。咸阳步长制药有限公司对涉案注册商标提出异议，其异议并非主张涉案注册商标专用权归其所有，而是主张涉案注册商标专用权应当属于青岛甲可安生物技术有限公司享有，其作为“其他单位”应当依照《中华人民共和国商标法》第四十一条的规定，请求商标评审委员会裁定撤销有关注册商标。咸阳步长制药有限公司以解决涉案注册商标的争议为目的请求追加苏波和青岛甲可安生物技术有限公司为本案第三人缺乏法律依据。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”咸阳步长制药有限公司申请追加苏波和青岛甲可安生物技术有限公司为第三人的目的是为了查清涉案商标的转让事实以解决涉案商标权属争议，而该争议不属于本案的审理范围。苏波和青岛甲可安生物技术有限公司不属于本案必须共同进行诉讼的当事人。原审法院于原审判决中不予支持被控侵权人追加当事人的申请并无不当。咸阳步长制药有限公司关于原审法院没有追加苏波和青岛甲可安生物技术有限公司为本案第三人并不做书面裁定也不作口头裁定而认为程序违法的主张不能成立。
二、关于原审法院没有中止本案诉讼是否程序违法问题。
1、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（法释〔１９９８〕７号）》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”咸阳步长制药有限公司据以主张中止诉讼的刑事案件的犯罪嫌疑人是苏波，其罪名是涉嫌伪造青岛甲可安生物技术有限公司印章，该刑事案件与本案侵犯商标权纠纷的主体不同、法律事实不同、法律关系不同，根据上述规定，本案应当与苏波涉嫌犯罪的刑事案件分开审理，不存在先刑事后民事的问题。因此，本案不应因苏波涉嫌犯罪案件而中止诉讼。
2、关于咸阳步长制药有限公司主张本案应等待西安市中级人民法院的民事案件而中止诉讼问题。咸阳步长制药有限公司所主张的西安市中级人民法院的民事案件当事人是青岛甲可安生物技术有限公司和苏波、青岛海辰生物技术有限公司，咸阳步长制药有限公司在二审法庭审理中开始主张该案是商标权权属纠纷，随后又主张是侵权纠纷。但是，无论是商标权权属纠纷还是侵犯商标权纠纷，咸阳步长制药有限公司均没有提供有效证据证明，其原审中提交的西安市中级人民法院的受理案件通知书上也没有记载该案案由，咸阳步长制药有限公司也没有提供相关案件起诉状。即咸阳步长制药有限公司没有证据证明西安市中级人民法院以青岛甲可安生物技术有限公司和苏波、青岛海辰生物技术有限公司为当事人的案件的性质，无法确认该案与本案之间的关联性。况且，本案青岛海辰生物技术有限公司已经取得涉案注册商标的《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》，并处于有效状态。本案没有必要等待西安市中级人民法院民事案件的审理结果，咸阳步长制药有限公司有关本案中止诉讼的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。
三、关于青岛海辰生物技术有限公司是否享有涉案注册商标专用权问题。青岛海辰生物技术有限公司举证证明其享有涉案商标的《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》，该《核准转让注册商标证明》载明的受让人名义为青岛海辰生物技术有限公司，该两份法律文件目前并未经过法定程序予以撤销，且在有效期内，具有当然的法律效力，足以证明青岛海辰生物技术有限公司对涉案注册商标享有商标专用权。
对于咸阳步长制药有限公司所主张的股权转让协议，仅仅涉及自然人苏波和王忠杰将青岛甲可安生物技术有限公司股权转让给赵涛和赵超的事实，而且咸阳步长制药有限公司自认青岛甲可安生物技术有限公司并未因为股权的转让而进行重新注册，仅仅是进行了法定代表人及股东的变更登记，涉案注册商标最初的注册人和转让前的注册人是青岛甲可安生物技术有限公司。咸阳步长制药有限公司依据股权转让协议无法否定青岛海辰生物技术有限公司不享有涉案商标权。公安部和司法部的鉴定报告其对象涉及到青岛甲可安生物技术有限公司申请转让注册商标的申请书，该申请书上记载的时间为2001年4月6日，而青岛甲可安生物技术有限公司完成前后股东的变更登记和三枚公章的交接工作是在2000年6月份，即涉案注册商标转让的行为是青岛甲可安生物技术有限公司股东变更为赵涛和赵超之后发生的，且申请转让注册商标的申请书上的青岛甲可安生物技术有限公司的印章并非系伪造。综上，咸阳步长制药有限公司目前没有证据否定青岛海辰生物技术有限公司所持有的《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》。原审判决确认青岛海辰生物技术有限公司享有涉案注册商标专用权是正确的。
四、关于原审判决确定的赔额数额是否正确问题。
1、咸阳步长制药有限公司自认其2000年7、8月份到2006年8月一直在生产金骨源产品，且在上诉理由中没有对其使用涉案注册商标的事实提出异议，关于其未经许可使用涉案注册商标的事实原审判决的认定是正确的。
2、原审法院计算被控侵权人生产28个批次“海辰”牌金骨源片的期间为2004年11月至2006年1月，该期间在咸阳步长制药有限公司自认生产被控侵权物的期间内。原审法院委托了有合法资质的评估机构对2004年11月至2006年1月被控侵权人生产的28个批次的“海辰”牌金骨源片所获得的净利润进行了评估，咸阳步长制药有限公司没有否定该评估报告的有效证据，原审法院采信该评估报告的结论并无不当，原审判决据此判决咸阳步长制药有限公司赔偿4752000元是正确的。
3、咸阳步长制药有限公司对其该主张未提供任何反驳证据，仅认为原审判决确认的赔偿数额错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，咸阳步长制药有限公司的该上诉理由缺乏事实依据，不能成立。
综上，原审判决确定的赔额数额是正确的。
综上所述，上诉人咸阳步长制药有限公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44816元，由上诉人咸阳步长制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
代理审判员 战玉祝
代理审判员 丛 卫
二○○七年八月十九日
书 记 员 李红燕 |
